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Características básicas generales de los tipos de sociedades en Colombia. Ventajas y/o desventajas de las mismas para la incorporación de Protocolos de Familia.

julio 18, 2013

Romulo TorradoPOR: RÓMULO TORRADO VILLAMIZAR

 El régimen jurídico colombiano no tiene una reglamentación específica sobre los llamados protocolos de familia. Ellos,  son consecuencia y desarrollo de la libre expresión de la voluntad, manifestada por personas que tienen capacidad para obligarse.

Por ello, para determinar la aplicabilidad de los protocolos familiares en el manejo de las empresas de la familia, es pertinente examinar su procedencia conforme a las diferentes formas jurídicas que tienen los negocios de empresas de esta naturaleza, en las que los protocolos de familia tienen posibilidades de ser desarrollados, para lo cual es conveniente que sean incorporados en los estatutos y, consecuentemente, inscritos en el registro mercantil para que sus disposiciones puedan ser vinculantes entre los socios o accionistas, y ante terceros.

Por ello, para facilitar la selección o escogencia que se considere más apropiada, examinemos algunas alternativas de sociedades previstas en la Ley mercantil colombiana, así:

 

Sociedad Colectiva:

Como concepto general, la sociedad colectiva supone que todos los socios de la Compañía, en nombre colectivo, respondan de manera solidaria e ilimitada por las operaciones sociales desarrolladas por la misma.

Este tipo de sociedad tiene una serie de graves inconvenientes para implantar un protocolo familiar, a saber:

i.       Existe un alto riesgo económico para todos los socios, en razón de que la responsabilidad de los mismos es solidaria e ilimitada.

ii.      Por las características de la sociedad, no existe un control sobre los derechos políticos, ya que todos tienen la titularidad de los mismos, en igual proporción, y la representación de la sociedad, lo cual dificulta la administración de la misma e incrementa el riesgo económico antes mencionado, al incrementar el número de personas que pueden comprometer el patrimonio de la sociedad y sus socios. A pesar de ello, existe la posibilidad de delegar la administración, aunque los socios puedan reasumirla en cualquier momento.

iii.    De igual manera, las participaciones carecen de liquidez, al requerir, para su venta, de un trámite un poco dispendioso, puesto que la cesión del interés social se tendrá como una reforma al contrato social, según lo establece el artículo 301 del Código de Comercio.

iv.    Los menores de edad no pueden participar en la sociedad, por carecer de capacidad.

 

Sociedad en Comandita Simple, S. en C., y Sociedad en Comandita por Acciones:

Estos tipos societarios tienen una amplia ventaja, frente a compañías de naturaleza jurídica como la que se explicó anteriormente, al tener claramente diferenciados los derechos políticos de los derechos económicos, por lo cual ha sido la clase que más se había usado en el pasado para realizar una planeación sucesoral –patrimonial- familiar. Desde el 5 de diciembre del  año 2008  su implementación tiene que ser revaluada a raíz de la aparición de un nuevo tipo social que trataremos más adelante.

No obstante lo anterior, vale señalar que este tipo social tiene inconvenientes para la incorporación de un protocolo de familia, como son:

i.          Un alto riesgo económico para  los socios gestores o colectivos, que son quienes normalmente tienen los derechos políticos,  en razón a que, según lo disponen los artículos 323 y siguientes del Código de Comercio, los socios comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones y negocios sociales.

ii.          La falta de liquidez de las participaciones o cuotas de interés, teniendo en cuenta que se necesita la aprobación unánime de todos los socios para el caso de la cesión de partes de interés de un socio colectivo, o de la totalidad de los socios comanditarios, para la transferencia de los derechos societarios de un socio comanditario, en el caso de las sociedades en comandita simple, puesto que en el caso de las sociedades en comandita por acciones, los accionistas tienen libre la negociación de los títulos al aplicarse las normas de las sociedades anónimas, según lo reglamentan los artículos 338  y 347 del estatuto mercantil. No obstante al no tener un control de la administración, es poco probable que existan personas interesadas en su adquisición.

iii.          La existencia de un número mínimo de socios para el caso de la sociedad en comandita por acciones puede ser un inconveniente, si la familia se encuentra en su primera generación y, por lo tanto, no tiene suficientes miembros.

 

Sociedad Limitada, Ltda:

En esta clase de sociedades, los socios responden hasta el monto de sus aportes, aunque es posible estipular en los estatutos una mayor responsabilidad, o prestaciones accesorias o garantías suplementarias, para todos o algunos de ellos.

Este tipo societario tiene la ventaja de que los administradores y socios en principio no responden solidariamente por las deudas de la sociedad en general. No obstante, contrario a la creencia general, por diferentes disposiciones legales  los socios y/o administradores de una sociedad limitada son solidariamente responsables frente a obligaciones de carácter laboral y fiscal, es decir por deudas con los empleados o de impuestos.

 

Este tipo societario también tiene inconvenientes para la incorporación de ciertas características de los protocolos familiares, por las siguientes razones básicas:

i.       Por tener una limitación en la posibilidad de negociar los derechos políticos y  económicos, al corresponder con la participación que se tenga en el capital.

ii.      Por la existencia de un número máximo de socios, que también se presenta como un serio inconveniente para las empresas familiares cuya titularidad se encuentra en los miembros de las generaciones  posteriores.

iii.    Adicionalmente, los procedimientos legales y estatutarios para la enajenación de las cuotas sociales termina por crear límites a la liquidez de las mismas, al ser necesaria una reforma estatutaria para la transferencia o traspaso de ellas.

 

Sociedad Anónima, S.A.:

Las sociedades anónimas se forman mediante la reunión de un fondo social, que suministran los accionistas responsables (C. Co., Art. 373).

Las sociedades de esta clase tienen una serie de particularidades, como son:

i.        Poder separar los derechos políticos de los derechos económicos, mediante la creación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; no obstante, esta ventaja se encuentra limitada al cincuenta por ciento de capital suscrito.

ii.        Sin embargo lo anterior, la legislación mercantil no autoriza la existencia de un derecho de voto múltiple, o que priven de sus derechos de manera permanente a los propietarios de las acciones comunes (C. Co., Art. 281).

iii.        Las participaciones tienen alta liquidez, pues por disposición legal, es de la esencia de este tipo de sociedades el derecho a la libre negociabilidad de las acciones, el cual puede estar sometido a las restricciones propias de la aplicación del derecho de preferencia.

iv.        El tipo societario exige, adicionalmente, la elección de una Junta Directiva que, en principio, no puede estar conformada en su mayoría por personas de una misma familia (C. de Co., Art. 435), a menos que se trate de sociedades de familia.

v.        Igualmente, se exige la selección de  un revisor fiscal, lo cual, frente a empresas de determinados tamaños, puede resultar siendo un costo adicional. No obstante, este órgano de fiscalización resulta ser muy importante en las sociedades de tipo familiar, ya que permite llevar un control a los administradores del negocio, los cuales, a veces, exceden los señalamientos legales, por considerar erradamente que, por ser una sociedad de familia, ciertas disposiciones de orden legal no se les aplican.

vi.        La legislación mercantil autoriza un plazo de un año para cancelar el aporte del capital que se suscribe, el cual debe ser, como mínimo, la mitad del capital autorizado.

vii.        El aumento del  capital tiene facilidades, debido a la  prima de colocación de acciones, lo cual permite que mediante diferencias en la prima de colocación y por medio de distintas emisiones del capital, puedan darse aportaciones de dinero superiores al capital que se suscribe, lo cual facilita un manejo tributario y evita recurrir a reformas estatutarias que implican costos adicionales. Lo malo es que esta posibilidad debe limitarse al cincuenta por ciento del capital, en razón a que, en el momento de constitución, se debe suscribir, como mínimo, este porcentaje del capital autorizado.

viii.        Existen limitantes para la negociación de las acciones y los derechos políticos sobre las mismas por parte de los administradores, teniendo en consideración que, en el primer caso, el artículo 404 del Código de Comercio prohíbe a los administradores, por sí o por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en el ejercicio de sus cargos, salvo cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la Junta Directiva, salvo cuando se trate del ejercicio del derecho de preferencia (Supersociedades, ofi. OA.05417, abr. 17/73); y, en el segundo, el artículo 185 del mismo estatuto mercantil, exceptuando los casos de representación legal, no autoriza a los administradores, ni a los empleados de la sociedad, a representar en las reuniones de las asambleas o juntas de socios, acciones diferentes de las propias, mientras se hallen en el ejercicio de sus funciones, ni sustituir los poderes que se les confieran, ni votar balances y cuentas de fin de ejercicio, ni las cuentas de liquidación de la sociedad.

 

Sociedad por Acciones Simplificada, S.A.S.:

La sociedad por acciones simplificada, S.A.S. , es el tipo societario de creación mas reciente - Ley 1258, del 5 de diciembre de 2008-. Puede constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes solo responden hasta el monto de sus respectivos aportes.

Es, por expreso mandato legal, una sociedad de capitales, cuya naturaleza será siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social (Art. 3º), y para efectos tributarios, las SAS se rigen por las reglas aplicables a la sociedad anónima.

Indiscutiblemente, esta nueva clase de sociedades es el mejor de los instrumentos jurídicos para hacer una reglamentación más efectiva y práctica de las sociedades de familia y permite, con mayor seguridad jurídica, incluir en ellas los protocolos de familia, al ser la más fácil de moldear a cada necesidad en particular, debido a las siguientes razones:

i.             Puede existir en ellas una clara diferenciación entre los derechos políticos y económicos, al permitir la existencia de diferentes tipos de acciones, y  el voto singular o múltiple de las mismas.

A través de estas diferentes clases de acciones, es posible crear aquellas que algunas personas han llamado las acciones de familia, las cuales, al estar atadas a una condición de consanguinidad o afinidad, establecen una limitación  que dificulta que cualquier otra persona las posea, por lo cual el protocolo debe incorporar en los estatutos una forma de garantizar ciertas condiciones (la exigencia de capitulaciones matrimoniales o maritales, o, en circunstancias determinadas, el derecho de preferencia para la opción de compra de las acciones por parte de los demás socios o la misma sociedad, previo cumplimiento de los requisitos legales), para tratar de evitar que estas  denominadas acciones de familia queden en manos de un tercero.

Dentro de estas posibles condiciones es conveniente incluir mecanismos alternativos que den la posibilidad de permitir ou obligar la salida de la sociedad de un socio no deseado, o del socio que incumpla con las obligaciones establecidas, realizando el pago respectivo. Aprovechando que el artículo 39 de la ley 1258 permite consagrar causales especiales de exclusión, y el artículo 16 de la misma ley,  referente al cambio de control en sociedades accionistas, en caso que se dé, por ejemplo, la ejecución de una sentencia en la cual se deba traspasar de manera directa o indirecta la propiedad de esas acciones a otras personas, puesto que, de lo contrario, impedir la ejecución de la sentencia y la incorporación del socio sin la existencia de una contraprestación, sería crear un tipo de acciones con un objeto o causa ilícitos, lo cual puede dar lugar a la desestimación de la personalidad jurídica contemplada en el artículo 42 de la ley 1258 y una nulidad insanable del contrato de sociedad, conforme los artículos 105 y 106 del Código de Comercio.

Sobre el asunto relativo a distintos tipos de acciones, con diferentes privilegios, la Superintendencia de Sociedades, mediante Oficio 220-051957, del 23 de agosto de 2010 expreso:

¨ASUNTO: Sociedad por Acciones Simplificada –Creación de acciones con privilegios políticos y económicos (Artículo 10 de la Ley 1258 de 2008).

 (…)

“Se puede estipular, dentro de los estatutos de una Sociedad por Acciones Simplificada, la posibilidad de emitir acciones que contengan ciertos privilegios políticos y económicos, pero que dichos privilegios queden supeditados a la condición de que la acción pertenezca a la persona especifica a favor de la cual se emite?. Es decir, que en caso de embargo o de enajenación voluntaria o forzada, los beneficios especiales de la acción se pierdan. (Negrilla fuera del texto original)

 ( …)

En este orden, siendo consecuentes con lo anotado, en relación con la emisión de algunas acciones de una S.A.S., contentivas de ciertos privilegios políticos y económicos, podemos afirmar que al no existir norma legal que lo prohíba ni disposición alguna que lo establezca, que es perfectamente viable a la luz de la legislación imperante, que se estipulen en los estatutos sociales de la compañía, los mencionados privilegios sobre ciertas acciones, y que ellos estén sometidos al cumplimiento de determinadas condiciones, que de no cumplirse, simple y llanamente implican la pérdida de los mismos con todas sus consecuencias.¨ (Subrayado fuera del texto original)

Concepto del que cordialmente me permito discrepar, en razón a que contrario a lo manifestado por la Superintendencia en su apreciación, sí existen normas de tipo comercial y penal que prohíben ese tipo de disposiciones, paro el caso de que se diera el embargo -no podemos olvidar que el embargo no cambia la titularidad de las acciones, ni las condiciones personales de su propietario, que le  pueden conferir derechos especiales, sencillamente saca el bien del comercio con el fin de garantizar un posible pago- o asignación de las acciones o de los derechos económicos mediante sentencia o resolución de la autoridad judicial competente, por lo cual, los derechos de estas acciones no se deberían perder, puesto que podría, a mi entender, derivar en una eventual declaratoria de nulidad no saneable del contrato social, o la desestimación de la personalidad jurídica, por un posible objeto o causa ilícita del contrato social, cual sería burlar  a los acreedores de los accionistas, por lo que estos podrán perder sus aportes o la desestimación de la personalidad jurídica,  y los administradores deberán responder solidaria e ilimitadamente por las deudas conforme lo señalado en el artículo 42 de la  Ley 1258 de 2008 y los artículos 105 y 106 del Código de Comercio. Incluso podrían enfrentar un eventual proceso penal por fraude a la resolución judicial que ordenó el embargo o la entrega de las acciones o los derechos económicos derivados de ese tipo de acciones.

El protocolo de familia, como todos los contratos o convenciones, debe tener un objeto y una causa lícitos, por lo cual no debe estar diseñado para impedir el cumplimiento de la ley, sino para ajustarse a la misma.

Es muy diferente plantear que si un socio no cumple voluntariamente con ciertas condiciones como, por ejemplo, efectuar capitulaciones matrimoniales o maritales en las cuales se excluyan del haber social las acciones de la empresa respectiva- que es un acto voluntario suyo – pierda ciertos privilegios o derechos de un tipo específico de acciones e, incluso, pueda ser excluido de la sociedad - lo cual es perfectamente legal conforme lo contemplado en el artículo 39 de la Ley 1258 de 2008-, para lo cual es conveniente que se fije de forma anticipada una forma de valoración de las acciones y el pago de las mismas, con el fin de evitar tener una mayor libertad que la establecida en el artículo 16 de la Ley 222 de 1995; a que, si por medio de una estipulación contractual, se establezca que si una sentencia, que es una orden judicial proveniente de la autoridad competente,  se embargan o asignan a otro unas acciones, éste perderá sus derechos.

En el caso de que se dé una trasferencia voluntaria, lo cual es totalmente diferente desde el punto de vista legal (una cosa es un acto voluntario que realiza el ciudadano sobre sus interés privados y otra la orden de un funcionario estatal en la cual van incorporados intereses públicos, independientemente que estos afecten los intereses privados de un individuo o no), estimo que si ésta se da sin el respeto de las normas pactadas al respecto en los estatutos, o la persona no cumple las cualidades exigidas para ese tipo de acciones, no solo se pueden perder los derechos políticos y económicos especiales que se hayan contemplado para tales acciones, por no reunir el nuevo accionista las exigencias requeridas, sino que, incluso, éste podría ser excluido, conforme el artículo 39 de la Ley 1258 de 2008.

Es relevante señalar que las estipulaciones que establecen que cierto tipo de acción deja de existir, desaparece cuando ya no es propiedad de una persona determinada, no son validas. Las acciones no pueden desaparecer automaticamente, dejar de existir, simplemente por disposición estatutaria. Esto implicaria una reducción en el número de acciones, una reforma social, una disminución al capital de la sociedad que debe ser aprobada por las autoridades competentes, es decir la Superintendencia de Sociedades, y de funcionario del trabajo cuando el pasivo externo proviene de prestaciones sociales, previo cumplimiento de unas condiciones, por lo cual no se puede estipular que las acciones dejaran de existir automaticamente una vez una vez se cumpla alguna condición. Lo que se puede estipular es que su naturaleza cambie y que pierdan ciertos privilegios que tenian por estar en cabeza del fundador por ejemplo.

 

ii.            Otra ventaja de este novedoso tipo societario, es que permite determinar libremente la estructura de la sociedad, lo cual posibilita la creación de varios órganos sociales con diferentes fines, los cuales pueden ser colegiados y en los cuales es posible el fraccionamiento del voto para la elección de miembros, en caso de existir.

Esta posibilidad incluye la eventual creación de un administrador vitalicio, propuesta que considero que debe manejarse con extremada prudencia, en razón de que no se tiene seguridad sobre la evolución futura del negocio, ni las circunstancias del mercado, ni sobre las nuevas tendencias de los procesos productivos, o las nuevas tecnologías, y, por lo tanto, cualquier inamovilidad del administrador que se pacte en los estatutos, puede poner en riesgo el negocio mismo, ante la eventual falta de requisitos, calidades y cualidades que el administrador, la sociedad y sus accionistas requieren, por lo cual nos parece inconveniente y poco práctico tener que recurrir a una reforma estatutaria para el cambio de administrador.

Anotamos que, a este respecto, es decir, sobre la posibilidad de pactar en los estatutos sociales la creación de la figura de un administrador vitalicio, mediante Oficio 220-170711, del 28 de noviembre de 2009, la Superintendencia de Sociedades expresó que es perfectamente viable, de un lado, que al momento de suscribirse el documento de constitución por todos los que van a ser accionistas (Artículo 5º, Par. 1º, Ley 1258 de 2008), estos manifiesten su voluntad de aceptar que determinada persona sea el administrador por toda la vida de la sociedad, depositando de forma libre y consciente su confianza en dicha persona para el manejo y administración de los bienes y negocios de la compañía; y, de otro lado, que en el evento en el que la sociedad por acciones simplificada ya se encuentre funcionando y se pretenda reformar los estatutos para incluir la cláusula de un administrador vitalicio, tal modificación también resulta viable, en la medida en que no se desconozcan los derechos con que cuentan los accionistas a proponer y elegir, basados en la confianza, a quienes habrán de ser los administradores de la compañía.

Pero esta alternativa de crear un administrador vitalicio es simplemente enunciativa, porque lo que se quiere explicar es que, dentro de la libertad que tienen los accionistas de las SAS de determinar libremente la estructura de la compañía, es totalmente viable crear otros órganos, tales como un Consejo de Familia, o un Consejo de Ancianos, o un Consejo Asesor en determinadas áreas propias de la administración empresarial (administrativa, financiera, comercial, técnica, etc.), todo lo cual deberá hacerse según las conveniencias del momento y de las circunstancias particulares de cada caso.

Y, por supuesto, esa posibilidad se extiende a la creación de diferentes órganos de vigilancia e inspección, tales como auditores internos o externos, comités de seguimiento y control, etc..

 

Otras características de esta clase societaria son las siguientes:

1.    Los requisitos de quórum y convocatoria de los órganos sociales son amplios, al punto de que, inclusive, se puede renunciar a esta última, en cuanto que el artículo 21 de la mencionada Ley lo autoriza: igualmente el artículo 19 autoriza  las reuniones por comunicación simultánea y por consentimiento escrito; lo cual el da dinamismo a los órganos sociales.

2.    Pueden ser constituidas por una sola persona.

3.    Se pueden constituir por medio de documento privado, que debe ser objeto de inscripción en la cámara de comercio para el nacimiento de la persona jurídica y tener efectos ante terceros, como toda sociedad.

4.    El objeto social es amplio, ya que puede ser cualquier acto lícito de comercio, conforme el numeral quinto del artículo 5º de la Ley 1258 de 2008, a diferencia de los demás tipos societarios, en los cuales se debe hacer una enumeración clara del objeto social.

5.    Término de duración indefinido, a diferencia de otros tipos societarios, en los cuales está limitado, lo cual, a veces, genera inconvenientes en razón a que el mismo no es modificado a tiempo, lo que frecuentemente lleva a que la sociedad, por mero descuido de sus accionistas, socios o administradores, incurra en causal de disolución y liquidación.

6.    El capital puede ser pagado en un término de dos años, sin estar sujeto a las condiciones impuestas para las sociedades anónimas.

7.    Se permite acordar tipos de capital mínimos y máximos, que pueden ser de propiedad de uno o más accionistas, y las sanciones por la violación a dicha estipulación, lo cual hace posible establecer una estructura de control de  la propiedad, a lo largo del tiempo.

8.    Los accionistas no son responsables por deudas laborales o fiscales.

9.    Aunque las participaciones pueden ser, en principio, libremente negociables, es factible restringir su negociación hasta por un periodo de diez años, el cual podrá ser renovado hasta por diez años más, por  decisión unánime de los accionistas.

 

Es importante anotar que, independientemente del tipo escogido, para que una sociedad ya existente pueda transformarse en sociedad por acciones simplificada, por decisión expresa de la Ley 1258 de 2008 necesita de la aprobación unánime de sus socios. De igual manera, se requiere de la unanimidad para que una sociedad por acciones simplificada se transforme a otro tipo social.

 

Por otro lado, a mi juicio, existen dos características adicionales para sociedades de esta naturaleza, que, en principio, son:

            a.                Este tipo de sociedades no puede recurrir al mercado público de valores para financiarse, en razón a la prohibición contemplada en el artículo 4º de la Ley 1258 de 2008, lo cual les retira una gran posibilidad de financiación. No obstante, teniendo en cuenta que las empresas que recurren a este mercado tienen generalmente que cumplir con buenos principios de gobierno corporativo para acceder a una buena calificación de sus títulos y el beneficio de los inversionistas, y que, generalmente, los inversionistas son esencialmente inversionistas de capital, considero que sería sano, en este caso, adoptar medidas concernientes a que, a través de otra u otras sociedades vinculadas, de naturaleza jurídica diferente, se atiendan todas las exigencias para acudir al mercado público de valores, sería sano en este caso separar la propiedad familiar por medio de una o más sociedades holding de la empresa comercial que sería la que acudiría al mercado público de valores.

            b.                La no exigencia de un revisor fiscal, conforme al concepto No. 220-044369, de febrero 27 de 2009, emitido por la Superintendencia de Sociedades esta clase de Sociedades no requiere de Revisor Fiscal, a menos que se encuentren dentro de las exigencias previstas en el parágrafo 2 del artículo 13 de la ley 43 de 1990. Concepto que no comparto en razón de que el artículo 28, ni ningún otro artículo de la ley 1258 de 2008 excluyó de forma expresa la aplicación de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 203, del Código de Comercio, respecto de la exigencia de revisor fiscal para las sociedades por acciones, y es claro que la Sociedad por Acciones Simplificada es una sociedad por acciones como su nombre lo indica, adicionalmente el argumento de la Superintendencia en el sentido de que el legislador no dijo expresamente que se requería revisor fiscal, equivaldría a imponer al legislador la obligación de expresar en cada ley cuales artículos de las demás leyes se aplican o no, es decir que en cada norma sobre temas comerciales o societarios el legislador debería articulo cuales normas del código de comercio, la ley 222 y demás normas complementarias se aplican.

Si el legislador efectivamente quiso excluir la exigencia de revisor fiscal de este tipo societario, lo debía realizar expresamente, como expresamente estableció la supresión de ciertas prohibiciones a este tipo societario en el artículo 38 de la misma ley 1258 de 2008. Y si la Superintendencia considera que debió de ser así, debió de impulsar un proyecto de ley para introducir el cambio mencionado y excluir expresamente a este tipo de sociedades por acciones de la aplicación del numeral primero del artículo 203 del Código de Comercio.

Adicionalmente me parece riesgoso la falta de un revisor fiscal,  teniendo en cuenta las tendencias que en ciertas sociedades familiares se da a ignorar ciertas normas legales y buenas prácticas de administración, que no exista un revisor fiscal por lo cual recomendaría que estatutariamente se incluyera esta figura como una garantía del correcto funcionamiento de la empresa, no sin antes reconocer que esta figura no es garantía de éxito si el revisor fiscal no cumple con su función legal, como por desgracia pasa en la práctica: en caso de existir la disposición estatutaria y no todos los socios sean administradores y que estos que están excluidos de la administración tuviesen un porcentaje no menor al 20 por ciento del capital recomendaría la aplicación del numeral tres del artículo 203 del Código de Comercio, no obstante no conforme el planteamiento realizado por la Superintendencia este numeral tampoco sería aplicable en razón de que el legislador no expreso que lo fuera lo cual me parece absurdo, ya que entonces el legislador tendría que decir en todos los casos que artículos de las otras normas expresamente se aplican.

 

Conclusiones:

Los protocolos de familia no siempre han sido exitosos (https://romulotorrado.wordpress.com/2013/07/17/caracteristicas-de-un-protocolo-de-familia-exitoso/), en razón a que, en muchas ocasiones, sus efectos vinculantes legales habían terminado siendo limitados o prácticamente nulos, puesto que, independientemente de los temas tratados dentro de los protocolos, su aplicación jurídicamente hablando era compleja, virtualmente imposible en algunos casos, puesto que no se contemplaron ciertos elementos legales esenciales.

Para que los protocolos de familia sean jurídicamente vinculantes, deben corresponder, real y efectivamente, a la naturaleza de un Negocio Jurídico, bajo los siguientes supuestos:

      i.    Que los suscriptores hayan adherido al protocolo libremente, mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad.

    ii.    Que los suscriptores, o quien los represente, tengan la capacidad para suscribir o adherirse al protocolo familiar.

   iii.    Que el protocolo tenga un objeto y  causa lícitos, por lo cual no debe estar diseñado para impedir el cumplimiento de la ley, sino para ajustarse a la misma.

   iv.    Que el protocolo esté formalmente incorporado a los estatutos de la sociedad familiar, y que éstos sean debidamente inscritos en el registro mercantil, para poder tener efecto ante los socios y terceros.

 

Soy consciente de que, no obstante la atención de los anteriores requisitos, no siempre quedan asegurados los efectos vinculantes, en razón de las particularidades de algunos tipos sociales, de todas maneras, su incorporación a los estatutos de una sociedad mercantil puede significar un avance formal para la exigencia del cumplimiento del clausulado consagrado en los protocolos de familia. Porque esta formalidad puede significar, en la práctica, la posibilidad de exigir el cumplimiento de las estipulaciones consagradas en los contratos sociales, o de imponer las sanciones que correspondan a la desatención de los mismos, siempre y cuando el tipo social escogido para la incorporar el protocolo lo permita.

A este respecto, es evidente que el principal tipo social que permite la correcta incorporación y ejecución de ciertas clases de estipulaciones relativas a los protocolos familiares, es el de la Sociedad por Acciones Simplificadas, mejor conocida como S.A.S., de tan reciente creación.

Por lo anterior podemos afirmar que gran parte del fracaso en la implementación y ejecución de los protocolos de familia era la falta del tipo social adecuado, lo cual, aparentemente, ya estaría subsanado, a raíz de la autorización de este nueva clase de sociedad.

De ahí que, ante tanta claridad, si se piensa hacer un protocolo de familia,  recomiende que se cree una Sociedad por Acciones Simplificada o, en caso de ya existir otra clase societaria,  ésta se transforme al tipo antes señalado, y que el texto del protocolo se incorpore en los estatutos sociales, a fin de darle plena eficacia jurídica, otorgarle plenos efectos vinculantes y posibilitar el ejercicio de las acciones administrativas y/o judiciales necesarias para que se exija su ejecución, o se de la posibilidad de imponer las sanciones que correspondan al incumplimiento de las obligaciones adquiridas en él.

Por ahora, solo me queda por anotar que igual que la familia es dinamica, el Protocolo de Familia puede serlo, por lo que es importante una revisión del mismo, con el fin de actualizarlo en caso de ser necesario.

https://romulotorrado.wordpress.com/

Nota de agradecimiento: Quiero agradecer al Doctor Carlos Enrique Tejeiro Lopez por haberme impulsado a escribir sobre los Protocolos de Familia y su aplicabilidad.

https://romulotorrado.wordpress.com/2013/05/27/el-protocolo-de-familia-ambito-de-aplicabilidad-en-el-derecho-colombiano/

 

 

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